正当防卫

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大陸法系刑法
三階層論
構成要件該當性

行为作为 · 不作为
結果
主觀要件(故意 · 過失 · 意圖
未遂 · 既遂 · 中止 · 预备
不能犯 · 继续犯 · 狀態犯德语Zustandsdelikt

違法性

阻卻違法事由
正當防衛 · 緊急避難 · 自救行為

罪責(有責性)-

心神喪失 · 精神耗弱
原因自由行為 · 責任能力
期待可能性期待可能性
假想防衛
法律認識錯誤德语Verbotsirrtum · 許可認識錯誤德语Erlaubnisirrtum

參與論
正犯間接正犯 · 共同正犯 ·
共謀共同正犯
共犯教唆犯 · 幫助犯
罪數論
想像競合

吸收原則德语Absorptionsprinzip

實質競合德语Tatmehrheit

数罪并罚 · 连续犯
加重原則德语Asperationsprinzip · 累加原則德语Kumulationsprinzip

-法條競合-

特別規定德语Lex specialis · 輔助規定 · 吸收犯
牵连犯

刑罰論
法定刑日语法定刑

死刑

無期徒刑 · 死刑缓期执行
有期徒刑 · 拘役
沒收
罰金 · 科料(小额刑罚)

褫奪公權 · 剥夺政治权利

處斷刑

自首 · 累犯

宣告刑

自由裁量權

-執行刑-

数罪并罚
易科罰金 · 缓刑
假釋 · 减刑

保安處分
保護管束 · 驅逐出境 · 终身禁业
法律原則
罪刑法定原則 · 罪責原則
正當法律程序 · 比例原則
信賴保護原則 · 平等原則
刑事訴訟 · 刑事政策
其他學說
四要件論
犯罪主體

責任能力
刑事責任年齡 · 精神障碍

犯罪客體

法益
阻卻違法事由
正當防衛 · 緊急避難

犯罪的主觀方面

故意 · 過失
目的

犯罪的客觀方面

危害行为作为 · 不作为
危害結果
未遂 · 既遂 · 中止 · 预备

二階層論

正当防卫(英語:Right of self-defence,德語:Notwehr;又稱自我防衛,簡稱自衛)是刑法的一种概念,表示「對於現在不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

历史

防衛權的概念最早可追溯至公元前5世纪,當時古罗马的《十二铜表法》第八表第12条规定即為正当防卫的雏形:“如果夜间行窃,就地被杀,则杀死他应认为是合法的。”而中國古代的漢律也有類似的规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪”。《唐律疏议》则规定:“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论。”后世将这种行为称为“格杀勿论”、“打死不论”。

近代成文法对正当防卫的规定,始于1532年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。法国大革命后,1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定,其第6条规定:“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时,这种杀人是合法的。”另外,《拿破仑法典》和1871年的《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。

要件

正当防卫的成立需要满足5个要件:侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

不法侵害

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害,可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害,也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害,应当劝阻、制止;劝阻、制止无效的,可以实行防卫。[1]但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。

「不法」指法令所不允許的,不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為,一般認為可實施正當防衛。

不法侵害应是由人实施的,對於動物的加害動作予以反擊,原則上係緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件[2]

侵害現在性

不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间——对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行。[1]例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为[3]

對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋,僅有現在侵害時得主張正當防衛[4]:247,並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點,見下圖[4]:248

過去侵害侵害可否挽救
(得以挽救之侵害才屬現在侵害)
現在侵害法益是否處於急迫受威脅[註 1]
(處於急迫受威脅才屬現在侵害)
未來侵害

对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。[1]

防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互鬥毆、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

  • 防卫挑拨——正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨,不应认定为防卫行为。[1]
  • 相互鬥殴——防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性,准确区分两者要坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。[1]
  • 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为,偶然符合了防卫的其他条件。例如,甲正欲开车撞死乙,恰好乙正准备对丙实施抢劫,而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下,甲不具有保护法益的主观意图,因此也不构成正当防卫。

关于偶然防卫是否成立正当防卫,学界是存在争议的,一般的,站在“结果无价值”的立场,主张犯罪应当有法益遭受侵害,认为即使没有防卫意识,但是客观上,偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果,所以(1),认为偶然防卫构成正当防卫;(2)认为偶然防卫虽然不构成正当防卫,但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场,在考量行为性质的时候,往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素(即在考虑法益是否遭受侵害的同时,还平行地考虑行为人是否有恶性的主观),所以认为偶然防卫属于犯罪。

防衛行為

正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的,既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫,也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。[1]共同犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。如针对第三人进行防卫,则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是緊急避難

明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的,应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的,可以进行反击。[1]

必要性原則

防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。例如,甲欲对乙进行猥亵(“欲”指正在实施),乙的同伴丙见状将甲打倒在地,之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是,并非超过必要限度的,都构成防卫过当,只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的,才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不会构成防卫过当(无限防卫权)。例如,甲欲对乙实施强奸(“欲”指正在实施),乙即使在防卫中将甲打死,也仍然属于正当防卫的范围。

防衛過當

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的情形。在符合正当防卫五个条件的四个条件,只有防卫限度上明显超过必要限度,造成侵害者重大伤亡时,才构成防卫过当。

刑事责任

  • 确定防卫过当的罪过,形式一般是过失,少数情况是间接故意。
  • 防卫过当不是独立罪名,而是一种犯罪形态,应当根据具体案件中防卫过当的客观事实情节及主观罪过形式,按照刑法条文确定罪名。
  • 量刑上应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。

各个国家与地区立法例

臺灣

中華民國刑法》第二十三條:

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

民法》第149條:
對於現時不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為,不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者,仍應負相當賠償之責。

 中国

中华人民共和国刑法》第20条:

  1. 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
  2. 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
  3. 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

2020年8月28日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,对正当防卫制度做了进一步规定。

类似地,《中華人民共和國民法典》第181条也规定:

因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。 正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。

正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是,法益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害。正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护法益不受侵害。

举例来说,某人在遭到歹徒抢劫的时候,奋起反抗,将歹徒打伤或者失手将歹徒打死,都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然,正当防卫一旦超过一定的界限和强度,就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。正当防卫通常要衡量限度,往往以不法侵害之手段和强度及防卫权益之性质作为考量依据,如果防卫过程中故意或过失侵害了他人的权益,则需要对超过必要限度的部分承担责任。

 日本

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中,正当防卫需遵循“武器对等原则”,只要武器反击空手,或刀斧反击木棒,都可能构成防卫过当。

註釋

  1. ^ 本表所列為通說之說法,原書屬少數說,以「已經達到防衛最後有效的時間點」與否判定是否為現在侵害(已達此時點時則可成立正當防衛),以求擴大現在侵害之範圍,避免部分於急迫受威脅之情況,要行使正當防衛已來不及

參考文獻

  1. ^ 1.0 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 最高人民法院、最高人民检察院、公安部. 关于依法适用正当防卫制度的指导意见. 中华人民共和国最高人民法院公报. [2023年10月19日]. (原始内容存档于2021年11月25日). 
  2. ^ 刘晓红. 意外事件和假想防卫. 《法学》. [2014-11-30]. (原始内容存档于2021-02-16). 
  3. ^ 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育网. [2014-11-30]. (原始内容存档于2021-01-14). 
  4. ^ 4.0 4.1 黃榮堅 (编). 《基礎刑法學》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 (中文(臺灣)). 

参见